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不使用取消審判とは
不使用取消審判は、継続して３年以上日本国内において、指定商品又は指定役務についての登録商標の使用がされていない場合に、何人でもその商標登録の取消しを請求することができる審判です（商標法50条1項）。
日本の商標登録制度は、登録主義（商標法18条）を採用し、未使用の商標であっても登録要件を具備していれば商標登録を受けることができます。その一方で、未使用の登録商標が大量に蓄積することは、不当に商標使用者の商標選択の余地を狭めるばかりか、商標の保護により商標使用者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の健全な発達に寄与するという商標制度の趣旨を形骸化させることにもなりかねません。
そのため、何人でも不使用取消審判を請求できるようにし、登録主義がもたらす問題の解決を図れるようにしているといえます。
どのような場合に不使用取消審判を請求するか
不使用取消審判を請求するには、特許庁に出願料よりも高い料金を支払わなければなりませんので、他にも選択肢があるのであれば、審判請求が本当に最善の選択なのかどうか慎重に検討したうえで手続を進めるべきです。具体的には、次のような場合に不使用取消審判を請求すべきか検討することができます。
（１）商標登録出願について、商標法4条1項11号に該当する旨の拒絶理由通知を受けた場合
これは、他人の登録商標が存在する旨の拒絶理由に該当する場合です。しかし、他人の登録商標が不使用であれば、不使用取消審判を請求してその商標登録を取り消すことにより、本号の拒絶理由を解消することができることがあります。
（２）自己の業務において、具体的な商品又は役務について自己の商標（登録商標又は未登録商標）を使用したいが、自己の商標が他人の登録商標と抵触する場合
これは、他人の商標権の排他的効力により、そのままでは商品又は役務について自己の商標を使用できないような場合です。しかし、他人の登録商標が不使用であれば、不使用取消審判を請求してその商標登録を取り消すことができることがあります。
不使用取消審判を請求されたらどうするか
不使用取消審判を請求された場合、被請求人である商標権者は商標登録の取消しを免れるために、次のいずれかの対応をとる必要があります。
- （１）審判請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、その請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについてその登録商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）の使用をしていることを証明する（商標法50条2項）
- （２）その請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにする（同項但書）
- （３）審判請求前３月からその審判請求の登録日までの間に、日本国内で登録商標の使用をしていた場合であって、その登録商標の使用がその審判請求がされることを知った後である、いわゆる「駆け込み使用」のときは、その使用について正当な理由があることを明らかにする（同3項但書）
商標法50条所定の登録商標の使用については、商標法2条3項各号に規定する「使用」であることは勿論ですが、商標がその指定商品について何らかの態様で使用されていれば十分であり、識別標識としての使用（すなわち、商品の彼比識別など商標の本質的機能を果たす態様の使用）が要求されるわけではありません（平成2年（行ケ）48）。
なお、被請求人は答弁の機会に何もしなければ、商標登録は取り消されてしまいますが、商標権者等がその登録商標を使用していなかったのであれば、仕方ありません。
登録商標の使用と認められない場合とは
不使用取消審判では、しばしば使用商標と登録商標とが「社会通念上同一の商標」に該当するかどうかが争われることがあります。これは、実際の取引において登録商標が全く同一の態様で使用されるだけでなく、適宜変更を加えて使用されることが普通に行われているためです。使用商標は登録商標と社会通念上の同一性があればよく、完全に同一でなくてもよいわけですが、判断が難しいこともあります。判断を誤れば、商標法50条所定の登録商標の使用とは認められませんので注意が必要です。社会通念上同一の商標と認められるものには、例えば次のようなものがあります。
- （１）書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標（商標法38条5項括弧書）
- （２）平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標（同）
- （３）外観において同視される図形からなる商標（同）
- （４）登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一のものと認められる商標（商標法70条1項）
- （５）横書きのものを縦書きに変更し、又は縦書きのものを横書きに変更した同一の文字からなる商標
- （６）登録時の形態に背景色がないものに普通に用いられる方法で背景色を加えた商標
- （７）普通に用いられる枠線であって、識別力がないか又は微弱であるものを付加したにすぎない商標
- （８）商標の構成において基本をなす部分を変更するものではなく、商標の有する独自の識別性に影響を与えない限度にとどまるもの（平成2年（行ケ）48）
また、不使用取消審判では、「指定商品又は指定役務についての使用」に該当するかどうかが、具体的な取引の状況に応じて争われることがあります。指定商品又は指定役務に類似する商品又は役務では、商標法50条所定の登録商標の使用とは認められません。商標の使用をする商品又は役務が指定商品又は指定役務として適切に指定されていなかったために問題化してしまう場合もあり得ますので、商標登録出願の際によく検討しておく必要性があります。
なお、審判請求前３月からその審判請求の登録日までの間に日本国内で登録商標の使用をした場合であって、その登録商標の使用がその審判請求がされることを知った後である、いわゆる駆け込み使用のときは、正当な理由がなければ、登録商標の使用とは認められません（同50条3項）。
このほか、商標使用者が商標権者あるいは商標権者から使用許諾を受けた者かどうかが争われることがあります。これは、遅滞なく、特許庁へ登録の申請をしなかったために問題化してしまう場合があります。例えば、権利の移転等があった際には注意が必要です（商標法35条、同30条、同31条等）。
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